案情简介：2012年5月，被告人刘某的邻居申某找到刘某，与刘某约定用刘某的身份证办理两张建设银行的银行卡供申某使用，并约定给予刘某500元的好处费。办理好银行卡后，申某将银行卡设定了密码并归于自己使用。2013年1月，刘某不再愿意将在其名下的银行卡继续给申某使用，遂找到申某要求其归还两张银行卡，但是申某因生意转账需要拒绝归还。刘某遂到开户行挂失，在挂失时得知两张银行卡内共计有30余万元资金，刘某就用自己的身份证补办了新的银行卡并重新设定了密码，并将卡内的30余万元转账至其妻子李某的账户上。申某发现后，遂与刘某交涉，但是刘某拒绝归还该笔资金。
该案中，对于刘某行为的定性有两种不同的观点。第一种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪，理由是：刘某明知涉案银行卡中的钱系申某所有，且银行卡是申某持有，但是刘某在申某不知情的情况下，用自己的身份证挂失、补办了银行卡，并将卡内的资金秘密转账至其妻子的账户内，由此完成资金的转移，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
第二种观点认为刘某的行为构成侵占罪，理由是：主体上，刘某系成年人，对自己的行为有完全的认知，具有完全刑事责任能力；客体上，刘某转移资金的行为已经侵害了申某的财产所有权；主观方面，刘某明知涉案资金系申某所有，但是最后将该笔资金转移至其妻子的账户内以占为己有，具有非法占有的目的；客观方面，申某虽然在表面上对银行卡以及银行卡内的资金有所有权，但是从银行的资金管理制度出发，开卡人刘某才是卡内资金的法律占有人，卡内资金也一直处于刘某的控制下，刘某挂失、补办银行卡并转移资金的行为实际上是将代为保管的他人财物占为己有，后拒不归还，因此刘某的行为构成侵占罪。
笔者同意第二种意见，区分盗窃罪和侵占罪的关键是财产在被非法占有前处于何种状态。如果一开始是被害人控制，行为人基于非法占有的目的，秘密转移财产，即是盗窃；如果一开始即是行为人控制财产，后来基于非法占有目的不再归还，即是侵占。我国对银行卡实行实名制，银行卡的申领、挂失、补办、注销等一系列手续均需本人携带身份证或者有效身份证明才能办理，开卡人实际上是银行卡附属权利义务的全部承担人。因此，在本案中，申某虽然持有银行卡并掌握银行卡的密码，但是卡内的资金在法律形式上一直都处于刘某的控制下，刘某随时可以通过挂失、补办的方式支取卡内的资金。自挂失日起，申某即失去了对该笔资金的控制，刘某取得了该笔资金的完全控制权。
另外，就犯罪故意产生的时间而言，盗窃罪作为转移财产控制权的犯罪种类，其犯罪故意产生的时间只能是控制他人财物之前；侵占罪作为不转移财产控制权的犯罪种类，其犯罪故意产生的时间可以是控制他人财物之后。本案中，刘某在挂失时得知卡内有30万元资金，后才产生了非法占有资金的犯罪故意，其犯罪故意产生于控制卡内资金后。因此，刘某的行为应该认定为侵占罪。
